INSS SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO E 13º SALÁRIO INDENIZADO - É LEGAL?
Sérgio Ferreira Pantaleão
A Secretaria da Receita Federal e Previdenciária ou Super-Receita (união das Secretaria da Receita Federal e Secretaria Previdenciária), tenta novamente descontar o INSS sobre o aviso prévio indenizado e também sobre o 13º salário indenizado.
Através da Instrução Normativa (IN) 20 de 11/01/2007, publicada no D.O.U. de 16/01/2007, a SRP revoga dispositivos da IN 03/2005, passou a exigir a cobrança de INSS sobre o aviso prévio e 13º salário indenizado.
O aviso prévio indenizado é uma indenização de 30 (trinta) dias paga pelo empregador, quando este decide unilateralmente demitir o empregado sem justa causa e sem o cumprimento do aviso prévio. Desta indenização, resulta também a projeção de 1/12 (um doze) avos de 13º salário indenizado previsto em lei, salvo maiores números de dias de aviso e de avos que possam estar assegurados por conta da convenção coletiva de trabalho.
Para quem se recorda esta não é a primeira vez que a Previdência tenta imputar esta cobrança aos trabalhadores e empresas, apesar de haver jurisprudência em contrário, a qual varia entre 7,65% a 11% para os trabalhadores e de 20% para as empresas.
LEGISLAÇÃO X LACUNAS DA LEI
Em nosso ordenamento jurídico ou nas leis que regem o país, seja na legislação trabalhista, previdenciária, penal, civil e etc., há inúmeras lacunas ou "brechas" das quais o Estado, os advogados ou os operadores do direito em geral, se utilizam para se beneficiarem de alguma maneira.
É justamente desta lacuna ou "brecha" que a Previdência está se utilizando para mais uma vez tentar onerar os trabalhadores e as empresas.
A Lei 9.528/97 dispõe quais são as verbas indenizatórias pagas aos trabalhadores em que não há incidência do INSS, das quais podemos citar as férias indenizadas e o 1/3 adicional constitucional, a indenização de que trata o art. 479 da CLT, o valor correspondente à dobra da remuneração de férias, entre outras. No entanto, a Lei não cita o aviso prévio, de onde se originou a lacuna ou a "brecha" mencionado anteriormente.
O aviso prévio indenizado, assim como a multa do FGTS, têm natureza indenizatória, e mesmo sem serem citados pela Lei 9.528/97, entende-se que não têm incidência de INSS.
Tanto é, que o Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social), em seu art. 214, § 9º, inciso V, alínea "f", determinou a não incidência do INSS sobre o aviso prévio indenizado.
Para o 13º Salário - parcela adicional de 1/12 paga em rescisão devido ao aviso prévio indenizado - a não incidência é prevista no Decreto 3.048/99, art. 214, § 9º, alínea "m".
Não obstante, uma Instrução Normativa (IN 20/07), não pode superar a Lei, pela própria hierarquia das leis. Somente uma nova Lei ou Decreto Federal pode alterar a Lei ou Decreto anterior, respectivamente.
PREVIDÊNCIA OU CONTRIBUINTES - A QUEM CABE A RAZÃO?
A Previdência quer levar isto adiante com base no argumento de que a Justiça Trabalhista garante o aviso prévio indenizado como tempo de serviço para contagem da aposentadoria, daí a justificativa de se incidir o tributo. Entretanto, é indiscutível que as empresas, com base na própria hierarquia da lei e na jurisprudência, vão recorrer ao Judiciário e terão vantagem sobre a questão do não pagamento do tributo.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende que não há cobrança de tributo sobre qualquer parcela indenizatória. Podemos observar nas Jurisprudências abaixo, decisões unânimes sobre a não incidência de INSS sobre o aviso prévio indenizado e nem sobre o 13º salário indenizado, entendendo os Ministros da Suprema Corte de que o aviso prévio não é parte do salário de contribuição.
Sugere-se ao gestor de RH que alerte os empresários sobre tal assunto, solicitando definição da área jurídica da empresa sobre o recolhimento (ou não) de tais verbas.
SÚMULA & JURISPRUDÊNCIAS
SÚMULA 368 DO TST - DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (inciso I alterado) - Res. 138/2005, DJ 23, 24 e 25.11.2005 I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998 ) II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541, de 23.12.1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/1996. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001) III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/99 que regulamentou a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001)
EMENTA: Não merece provimento o recurso do INSS que visa executar, nesta Justiça, contribuições previdenciárias referentes a valores pagos no curso da relação de emprego, que era mantida na informalidade e que foi reconhecida pela reclamada, ao firmar acordo, em Juízo, comprometendo-se a efetuar o registro do contrato de trabalho na CTPS do trabalhador, porquanto a competência desta Justiça limita-se à execução das contribuições incidentes sobre o valor das parcelas da natureza salarial pagas por força do acordo homologado. Matéria pacificada pela edição da Súmula 368, item I, do C. TST. Recurso do INSS improvido. Restou consignado, no Termo de Conciliação de fl.17, que o valor do INSS a ser recolhido teria por base de cálculo a importância de R$647,36. Dita quantia corresponde aos valores das parcelas relativas às verbas de natureza salarial, discriminadas no acordo. Especificamente, dizem respeito ao 13º salário proporcional (R$115,40) e às horas extras (R$531,95), que totalizam a importância de R$647,35. As demais parcelas discriminadas, quais sejam, aviso prévio indenizado, férias indenizadas e FGTS + multa de 40% possuem natureza indenizatória. Consequentemente, não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária. Juiz Relator : José Luciano Alexo da Silva. PROC. Nº TRT- 00641-2005-161-06-00-2(RO) - Data 15-02-2006.
ACÓRDÃO - RECURSO DE REVISTA - HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL DE ACORDO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NATUREZA INDENIZATÓRIA DAS VERBAS AJUSTADAS. As partes celebraram acordo, mediante quitação da inicial e do contrato de trabalho, ajustando o pagamento de R$600,00, conforme ata da fl. 10. Na mesma ata foram discriminadas as parcelas indenizatórias, sendo R$322,00 a título de aviso prévio indenizado e R$ 278,00 a título de indenização por dano moral. No Recurso de Revista, o INSS sustenta que (a) o acordo firmado entre as partes versou exclusivamente sobre parcelas de natureza indenizatória, não guardando equilíbrio com os pedidos de natureza remuneratória avençados na inicial. Considerando que o acordo judicialmente homologado não necessita guardar correlação com os pedidos da inicial e que não foi identificado conluio entre as partes para fraudar o INSS, não merece reforma o acórdão regional. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. PROC. Nº TST-RR-543/2005-003-04-00.7. Relatora - MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI. Data 07-03-2007.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INSS. ACORDO JUDICIAL. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PARCELA INDENIZATÓRIA. INCIDÊNCIA. DESPROVIMENTO. Não há impedimento legal para que as partes transacionem o pagamento apenas de verbas de natureza indenizatória, nas quais não há incidência de contribuição previdenciária. Uma vez que o eg. Tribunal Regional entendeu pelo caráter indenizatório da verba referente a aviso prévio indenizado, não há que se falar em violação dos artigos 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, 487, § 1º, da CLT e 150 § 6º e 195, I, a, da CRFB/88. O Regional negou provimento ao recurso ordinário da autarquia previdenciária, consignando que o fato gerador das contribuições previdenciárias somente ocorre com o pagamento de salário (art. 195, a, da CF), não havendo como atribuir natureza salarial ao aviso prévio indenizado, vez que não é exaustiva a enumeração das parcelas que não integram o salário de contribuição, prevista no artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/91, até porque dela não consta, por exemplo, a indenização compensatória de 40% do FGTS, sobre a qual obviamente não incide a contribuição previdenciária e que, igualmente, encontra-se enumerada dentre as parcelas indenizatórias previstas no artigo 214, § 9º, alínea a e d do Decreto 3.048/99, o qual inclui o aviso prévio indenizado nas parcelas não sujeitas à contribuição previdenciária.O agravo de instrumento, portanto, é infértil, nada produzindo. Por tais razões, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, unanimemente, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 28 de fevereiro de 2007. PROC. Nº TST-AIRR-170/2005-066-03-40.7. Relator JUIZ CONVOCADO JOSÉ RONALD C. SOARES. Data 28-02-2007.
