terça-feira, 29 de julho de 2008

Do Aviso Prévio


XI – DO AVISO PRÉVIO


XI. 1 - NÚMERO DE DIAS DO AVISO PRÉVIO

A CF/88, em seu art. 7º, inciso XXI dispõe que é direito do trabalhador: "aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei".

De acordo com o texto acima, o aviso prévio poderá ser superior a 30 dias. Ocorre que referido dispositivo não foi regulamentado e, até que o seja, o aviso prévio será de 30 dias, conforme estipulado no artigo 487 da CLT, salvo previsão legal superior a 30 dias, estipulada na convenção coletiva do respectivo sindicato da categoria.

XI. 2 - CONTAGEM DO AVISO PRÉVIO

De acordo com o que estabelecia o art. 18 da IN nº. 03/2002, "o prazo de 30 (trinta) dias, correspondente ao aviso prévio, conta-se a partir do dia útil seguinte ao da comunicação, que deverá ser formalizada por escrito."

A IN 4/2002 alterou esse procedimento estabelecendo que o prazo do aviso prévio deva ser contado a partir do dia seguinte ao da comunicação e não do dia útil seguinte e revogando o parágrafo único.

Assim, se concedi o AP no dia de sábado a contagem deve se iniciar no dia seguinte domingo e não na segunda-feira como era anteriormente.

XI. 3 - CUMPRIMENTO PARCIAL DO AVISO PRÉVIO

Havendo cumprimento parcial de aviso prévio, o prazo para pagamento das verbas rescisórias ao empregado será de 10 (dez) dias contados a partir da dispensa do cumprimento, desde que não ocorra primeiro o termo final do aviso prévio.

Exemplo 01: O empregado é dispensado sem justa causa no dia 02.08 e inicia o cumprimento do aviso no dia 03.08. No dia 16.08 o empregador decide dispensar o empregado do cumprimento do restante do aviso indenizar o restante do mesmo. Observe que faltam 16 dias para terminar o cumprimento do AP.

Nesse caso, como o número de dias que faltam para terminar o AP é superior a 10 dias, o empregador tem o prazo de 10 dias para efetuar o acerto das verbas rescisórias, contados a partir do dia 16.08 (que foi a data de dispensa do cumprimento).

Exemplo 02: O empregado é dispensado sem justa causa no dia 02.08 e inicia o cumprimento do aviso no dia 03.08. No dia 24.08 o empregador decide dispensar o empregado do cumprimento do restante do aviso indenizar o restante do mesmo. Observe que faltam 8 dias para terminar o cumprimento do AP.

Nesse caso, como o número de dias que faltam para terminar o AP é inferior a 10 dias, o empregador tem o prazo de apenas 8 dias para efetuar o acerto das verbas rescisórias, contados a partir do dia 24.08 (que foi a data de dispensa do cumprimento).
Fonte: Objetiva Consultoria

XI. 4 - AVISO PRÉVIO

Nas relações de emprego, quando uma das partes deseja rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalho por prazo indeterminado, deverá, antecipadamente, notificar à outra parte, através do aviso prévio.

O aviso prévio tem por finalidade evitar a surpresa na ruptura do contrato de trabalho, possibilitando ao empregador o preenchimento do cargo vago e ao empregado uma nova colocação no mercado de trabalho.

MODALIDADES


Ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, por iniciativa do empregador, poderá ele optar pela concessão do aviso prévio trabalhado ou indenizado, da mesma forma, quando o empregado pede demissão.

XI. 5 - AVISO PRÉVIO TRABALHADO


É aquele que uma das partes comunica à outra da sua decisão de rescindir o contrato de trabalho ao final de determinado período, sendo que, no transcurso do aviso prévio, continuará exercendo as suas atividades habituais.

Sendo rescindido o contrato de trabalho por iniciativa do empregador, ocorrerá a redução da jornada de trabalho do empregado ou a falta ao trabalho por 7 (sete) dias corridos.

Ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, o mesmo cumprirá a jornada de trabalho integral, não havendo redução e nem falta ao trabalho.

XI. 6 -DISPENSA DE CUMPRIMENTO DO AVISO PRÉVIO TRABALHADO


Tendo o empregador rescindido o contrato de trabalho, sem justa causa, com aviso prévio trabalhado, e sendo este um direito irrenunciável do empregado, o pedido de dispensa do cumprimento não exime o empregador de efetuar o pagamento do respectivo aviso prévio, salvo se o empregado comprovar que obteve novo emprego. Esta comprovação se faz através de uma carta do novo empregador em papel timbrado.

Tendo o empregado rescindido o contrato de trabalho, ou seja, pedido de demissão, poderá solicitar ao empregador a dispensa do cumprimento do aviso prévio, cuja concessão é uma faculdade do empregador.

Ressalte-se que o Enunciado nº. 276 do TST não se aplicam aos pedidos de demissão com pedido de dispensa do cumprimento do aviso prévio, quando aceitos pelo empregador. Nestes casos o empregado não adquire direito ao aviso prévio, mas sim a obrigação de concedê-lo, conforme estabelece o art. 487, § 2º da CLT.

XI. 7 - RESCISÃO POR INICIATIVA DO EMPREGADO

Se a rescisão contratual ocorrer por iniciativa do empregado, o empregador poderá dispensá-lo, através de acordo entre as partes, do cumprimento do aviso prévio. Dessa forma, o empregado não cumprirá o aviso, mas também não receberá o valor correspondente ao mesmo.

O empregado se vê obrigado a cumprir ou indenizar o aviso prévio quando solicita sua liberação e o empregador não concorda.


XI. 8 - AVISO PRÉVIO INDENIZADO


Considera-se aviso prévio indenizado quando o empregador determina o desligamento imediato do empregado e efetua o pagamento da parcela relativa ao período de aviso.

Considera-se também aviso prévio indenizado quando o empregado se desliga de imediato, e o empregador efetua o desconto do valor respectivo.

XI. 9 - AVISO PRÉVIO DOMICILIAR


O aviso prévio domiciliar seria a situação em que o empregador dispensaria o empregado de cumpri-lo trabalhando, sendo autorizado ao empregado permanecer durante todo período em casa.

Esta modalidade não existe em virtude de falta de previsão legal, não podendo então ser utilizada.

XI. 10- APLICAÇÕES


O aviso prévio, regra geral, é exigido nas rescisões sem justa causa dos contratos de trabalho por prazo indeterminado ou pedidos de demissão.

Exige-se também o aviso prévio, nos contratos de trabalho por prazo determinado que contenham cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada.

Ainda, nas rescisões motivadas por falência, concordata ou dissolução da empresa, fica o empregador obrigado ao pagamento do aviso prévio.

XI. 11 - CONCESSÃO


Sendo o aviso prévio trabalhado, a comunicação deve ser concedida por escrito, em 3 (três) vias, sendo uma para o empregado, outra para o empregador e a terceira para o sindicato.

Por cautela, caso uma das partes se recuse a dar ciência na via da outra, deverá a comunicação ser realizada na presença de duas testemunhas e por elas assinada.

O aviso prévio não poderá coincidir simultaneamente com as férias, isto porque férias e aviso prévio são direitos distintos.

XI. 12 - INTEGRAÇÃO AO TEMPO DE SERVIÇO


O aviso prévio dado pelo empregador, tanto trabalhado quanto indenizado, o seu período de duração integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, inclusive reajustes salariais, férias, 13º salário e indenizações.

O aviso prévio trabalhado dado pelo empregado também integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais. O mesmo não ocorre com o aviso prévio indenizado, ou seja, aquele descontado pelo empregador dos haveres do empregado constantes do termo de rescisão.

XI. 13 - REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO


A forma de redução da jornada de trabalho deve ser escolhida pelo empregado dentro das opções adiante.

XI. 13.1 - REDUÇÃO DA JORNADA DIÁRIA - 2 HORAS


Conforme determina o artigo 488 da CLT, a duração normal da jornada de trabalho do empregado, durante o aviso prévio, quando a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, é reduzida em 2 (duas) horas, diariamente, sem prejuízo do salário integral.

XI. 13.2 - JORNADA INFERIOR A 8 HORAS OU 7 HORAS E 20 MINUTOS


O legislador, ao elencar esta redução na CLT, não fez distinção aos empregados com jornada reduzida. Desta forma, aplica-se a redução de 2 (duas) horas em qualquer hipótese.

Ressalva-se que temos alguns doutrinadores e membros do Poder Judiciário que entendem que esta redução pode ser proporcional à jornada reduzida.

XI. 13.3 - REDUÇÃO DE 7 DIAS


O parágrafo único do artigo 488 da CLT faculta ao empregado trabalhar sem a redução das dois (duas) horas da jornada diária, substituindo-a pela falta ao serviço durante 7 dias corridos.

XI. 13.4 - TRABALHADOR RURAL


O trabalhador rural, caso a rescisão contratual tenha sido por iniciativa do empregador, sem justa causa, terá direito a 1 (um) dia por semana, durante o período de aviso prévio, sem prejuízo do salário, para procurar outro emprego.

XI. 13.5 - AUSÊNCIA DA REDUÇÃO


Não ocorrendo redução da jornada de trabalho durante o cumprimento do aviso prévio, este é considerado nulo.

XI. 13.6 - PAGAMENTO DO PERÍODO DE REDUÇÃO


É nulo também o aviso prévio quando o período de redução da jornada de trabalho é substituído pelo pagamento das duas horas correspondentes.

XI. 14 - FALTA GRAVE NO CURSO DO AVISO PRÉVIO


Ocorrendo do empregador ou do empregado cometer, durante o curso do aviso prévio, falta grave, poderá qualquer das partes rescindir imediatamente o contrato de trabalho.

No caso do empregador, fica ele obrigado ao pagamento da remuneração correspondente a todo o período de aviso prévio e as demais parcelas de direito.

Sendo a falta grave cometida pelo empregado, exceto a de abandono de emprego, perderá o direito ao restante do prazo do aviso prévio.

XI. 15 -RESCISÃO INDIRETA


Ocorrendo a rescisão indireta do contrato de trabalho, ou seja, a rescisão por justa causa, em face de falta grave cometida pelo empregador, o empregado fará jus, também, ao valor correspondente ao período do aviso prévio.

XI. 16 - INDENIZAÇÃO ADICIONAL


Nos termos da legislação vigente, o empregado dispensado dentro do período de 30 (trinta) dias que antecede a sua data-base tem direito a uma indenização equivalente a um salário mensal.

O aviso prévio, trabalhado ou indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais. Por conseguinte, o tempo de aviso será contado para fins da indenização adicional, sendo, no caso de aviso prévio indenizado considerado a data em que terminaria o aviso, caso houvesse cumprimento.

Bases: Art. 7º, XXI da Constituição Federal/88; Artigos 449, 457, 458, 476, 477, 481, 482, 483, 487 a 491, 501 e 502 da CLT; Lei nº. 5.889/73; Lei nº. 6.708/79; Lei nº. 7.238/84; Lei nº. 7.712/88; Lei nº. 9.036/90 e IN SRT MTE 04/2002.

XI. 17 - AVISO PRÉVIO - CÁLCULO

XI. 18 - AVISO PRÉVIO TRABALHADO

No caso do aviso prévio trabalhado, a remuneração corresponderá à que o empregado fizer jus durante o respectivo prazo.
XI. 19 - AVISO PRÉVIO INDENIZADO

O aviso prévio sendo indenizado, a base de cálculo é o último salário percebido pelo empregado.

Recebendo o empregado salário fixo mais parcelas variáveis ou somente salário variável, o valor do aviso prévio corresponderá ao salário fixo acrescido da média das parcelas variáveis dos últimos doze meses, ou somente da média dos doze últimos meses ou período inferior, no caso de empregado com menos de um ano de serviço dispensado com aviso prévio indenizado.

Observe-se que normas coletivas de trabalho podem estabelecer período inferior para cálculo da média das parcelas variáveis, a qual deverá ser obedecida desde que seja mais vantajosa ao empregado, então a empresa deverá proceder aos dois cálculos, para fazer a devida verificação.

XI. 20 - ENCARGOS SOCIAIS


O aviso prévio trabalhado, que é considerado de natureza salarial, sofre incidência do INSS, IR-Fonte e recolhimento para o FGTS.

Sobre o aviso prévio indenizado não há incidência do INSS e IR-Fonte, somente se realiza o recolhimento para o FGTS.

XI. 21 - AVISO PRÉVIO DURANTE AS FÉRIAS


O aviso prévio não poderá ser concedido durante o período das férias, ou seja, simultaneamente, uma vez que tratam-se de direitos distintos.

XI. 22 - AVISO PRÉVIO DURANTE A GARANTIA DE EMPREGO


Por se tratar de dois institutos incompatíveis, o aviso prévio e a estabilidade, é inválida a concessão do aviso prévio, conforme determina o Enunciado TST nº. 348.

XI. 23 - ENUNCIADOS


Enunciado TST nº. 44:

"A cessação da atividade da empresa, com pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio."

Enunciado TST nº. 163 :

"Cabe aviso nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481, da CLT."

Enunciado TST nº. 182:

"O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº. 6.708, de 30.10.1979." Redação dada pela Res. 5/1983, DJ 09.11.1983

Enunciado TST nº. 230 :

"É ilegal substituir o período em que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes."

Enunciado TST nº. 276:

"O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego."

Enunciado TST nº. 348:

"É inválida a concessão do Aviso Prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos."


XI. 24 - HORAS EXTRAS DURANTE O CUMPRIMENTO DO AVISO PRÉVIO - IMPOSSIBILIDADE

Enunciado TST nº. 230 - "É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho no aviso prévio pelo pagamento de horas correspondentes.".

XI. 25 - API - ANOTAÇÃO NA CTPS

O artigo 20 da IN 03/2002 estabelece: "O aviso prévio indenizado deverá constar nas anotações gerais da CTPS..."
Assim, para obedecer ao comando legal, todas as vezes que o aviso prévio for concedido de forma indenizada, deverá constar no campo de anotações gerais de sua CTPS a seguinte observação: "o aviso prévio concedido ao empregado foi indenizado".


XI. 26 - NÃO CUMPRIMENTO PELO EMPREGADO - CONSEQÜÊNCIAS

Se, durante o curso do aviso prévio, o empregado abandonar o serviço, injustificadamente, é facultado ao empregador descontar esses dias não trabalhados. Frise-se que estas faltas reduzirão o direito do empregado no tocante às férias.

O empregado faz jus a receber apenas os dias trabalhados no curso do aviso prévio. Entretanto, discute-se se o empregador deixaria de pagar os dias faltantes, considerando-os como falta, ou se poderia, também descontá-los do total da rescisão contratual, considerando-os como aviso prévio não cumprido.

Jurisprudências:

"Aviso prévio. Desconto parcial. Havendo concessão do aviso prévio pelo empregador e parcial cumprimento, ilegal o desconto do salário referente aos dias restantes, somente admissíveis quando se demite o empregado (CLT, art. 487, § 2º). Devolução do desconto determinada." (Ac un da 2ª T do TRT da 9ª R - RO 2.767/88 - Rel. Juiz João Orestes Dalazen - DJ PR 13.06.89, p. 97).

"Se é certo que o empregado está compelido a cumprir o prazo inteiro do pré-aviso, também é certo que, se ele por conveniência própria, depois de denunciar o contrato, se afasta do serviço, deve obrigatoriamente repor ao empregador o aviso prévio não cumprido." (Ac da 2ª T do TRT da 3 ª R - mv, no mérito - RO 904/89 - Rel. Juiz José Maria Caldeira - j 20.11.89 - Minas Gerais II, 19.01.90, p. 32).

XI. 27 - PRAZOS PARA QUITAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS

De acordo com o que estabelece o artigo 477, § 6º da CLT, as verbas rescisórias deverão ser quitadas e homologadas nos seguintes prazos:

I - até o 1º dia útil imediato ao término do contrato, quando o aviso prévio for trabalhado;

II - até o 10º dia, subseqüente à data da comunicação da demissão, no caso de ausência de aviso prévio, indenização deste ou dispensa do seu cumprimento.

O § 1º do art. 11 da IN 03/2002 estabelecia que para fins de quitação de verbas rescisórias a contagem dos dias deveria ser feita excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.

A prescrição legal acabou por gerar grandes controvérsias com relação à contagem dos 10 dias para quitação de verbas rescisórias quando de ausência, indenização ou dispensa de cumprimento de aviso prévio.

Afinal, a contagem deveria se iniciar no dia seguinte conforme orientação da IN 03/2002 que manda excluir o dia do começo ou a partir da data da notificação como estabelece a CLT?

Como o § 1º do art. 11 foi revogado pela IN 04/2002, não se fala mais em exclusão do dia do começo para fins de contagem do prazo de pagamento.

Assim, a contagem do prazo de 10 dias para quitação nas verbas rescisórias deve se iniciar no dia da notificação do aviso prévio conforme estabelecido na CLT.

XI. 28 - CONTAGEM DOS PRAZOS

De acordo com o que estabelece o parágrafo 2º do artigo 11 da IN 03/2002, com alteração da IN 04/2002, no caso de aviso prévio indenizado, ausência ou dispensa de seu cumprimento, se o dia do vencimento recair em sábado, domingo ou feriado, o termo final será antecipado para o dia útil imediatamente anterior.

XI. 29 - DATA DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO

A data da baixa na CTPS do empregado deverá ser a do último dia trabalhado, e não aquela relativa ao último dia do período do aviso prévio indenizado, ainda que para outros efeitos haja o cômputo desse mesmo aviso, como tempo de serviço (IN 03/2002, art. 20).


XI. 30 - EMPREGADO DOMÉSTICO - NÃO EXTENSÃO

Os empregados domésticos não fazem jus à redução de 2 hs diárias ou 7 dias, como descritas no artigo 488 da CLT.

A Constituição Federal de 1988, no parágrafo único do artigo 7, concedeu a essa classe de trabalhadores o direito ao aviso prévio, entretanto, a lei do empregado doméstico (Lei n 5.859/1972) estabelece que o único capítulo da CLT que se aplica ao doméstico é o capítulo das férias.

XI. 31 - SUBSTITUIÇÃO DO PERÍODO DE REDUÇÃO - PROIBIÇÃO

O Enunciado nº. 230 do TST dispõe: "Aviso prévio - Substituição pelo pagamento das horas reduzidas da jornada de trabalho. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes."

A CLT em seu artigo 9º vem reforçar essa proibição, dispondo da seguinte forma: "Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação."

Com base nesses preceitos, é ilegal substituir o período de redução do aviso prévio por horas extras, compensações ou por pagamento em dinheiro correspondente a essas horas.

XI. 32 - AVISO PRÉVIO E REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

O artigo 27 da IN 03/2002, com redação da IN 04/2004, estabelece que "nos contratos por prazo indeterminado, desde que integralmente cumprida a jornada de trabalho semanal é devido o descanso semanal remunerado na rescisão do contrato de trabalho quando":

Se existir escala de revezamento, e o prazo do aviso prévio se encerrar no dia anterior ao descanso previsto.

XI. 33 - TRIBUTAÇÃO

Os valores pagos como "domingo indenizado" ou "descanso indenizado" no TRCT não integram a base de cálculo do FGTS conforme prescreve o artigo 27, § único da IN 03/2002.

XI. 34 - INCLUSÃO DAS HORAS EXTRAS NO AVISO PRÉVIO INDENIZADO

As horas extras prestadas com habitualidade deverão ser incluídas no aviso prévio já que as mesmas integram o salário do empregado para todos os efeitos legais.

O Enunciado nº. 94 do TST dispõe:

"Horas extras habituais - Integração no aviso prévio indenizado. O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. (Res. Adm. nº. 43, de 08.05.80 - DJU de 15.05.80, com alteração pela Res. Adm. nº. 80, de 25.06.80 - DJU de 04.07.80)".

XI. 35 - PRAZO INDETERMINADO - EQUIPARAÇÃO

Equipara-se a contrato por prazo indeterminado, para todos os efeitos legais, o contrato por prazo determinado que:

- for prorrogado mais de uma vez (CLT, art. 451);

- suceder a outro contrato por prazo determinado dentro de 6 meses, salvo se o mesmo se deu em virtude de execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos (CLT, art. 452);

- contiver cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada e tal direito for exercido por qualquer uma das partes (CLT, art. 481);

- ultrapassar o prazo máximo de 2 anos ou de 90 dias, no caso de contrato de experiência (CLT, art. 445).

Nos casos acima descritos, como o contrato passa a ser considerado por prazo indeterminado, será devido o aviso prévio caso a rescisão contratual seja efetuada sem justa causa.

XI. 36 - PROFESSORES

No período das férias escolares, a empresa poderá exigir do professor o comparecimento para prestação de serviços relacionados exclusivamente com a realização de exames, sendo-lhes, inclusive, assegurada remuneração correspondente (art. 322, § 2º da CLT).

A concessão de aviso prévio aos professores no curso das férias escolares é possível, desde que lhes seja garantida a remuneração correspondente ao período e que o mesmo não coincida com o gozo das férias do professor. p

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